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新型冠状病毒疫情对航运业的影响及应对【之一】

  2019年岁末,新型冠状病毒感染的肺炎疫情(以下简称“疫情”)在武汉蔓延,波及全国。2020年1月20日, 中华人民共和国国家卫生健康委员会发布公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。随之各地政府以及交通主管部门纷纷颁布《通知》,加强对于船舶(尤其是大型游轮)靠港后的检疫工作,同时各国对来自中国的船舶或者有中国船员的船舶加强了不同程度的检疫措施。此外,延长放假时间,使得中国的修造船厂以及码头开工不足,影响了船舶建造、修理以及装卸的工作效率。这一切都对航运业产生了巨大的影响,BCI指数已经破天荒的跌成了负数。

  这一突发事件,必然会对全球贸易以及航运所涉及的各种合同带来影响。瀛泰航运团队在假期接受了不少咨询,集中针对本次疫情是否构成“不可抗力”以及对如何应对的问题,我们对此进行了细致的研究和归纳,并逐步向航运业进行发布。

  1、本次疫情是否构成“不可抗力”

  1.1中国法下不可抗力的定义和构成要件

  《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百一十七条第二款规定,“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第一百八十条第二款规定,“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”该定义与《合同法》的定义一致。根据上述法律规定,客观情况需满足三个条件,即不能预见、不能避免且不能克服,才能构成不可抗力。

  1.2中国法下不可抗力的后果

  就不可抗力的后果,根据《民法总则》第一百八十条第一款、《合同法》第一百一十七条第一款之规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。《合同法》九十四条第一项还规定,因不可抗力致使不能实现合同目的时,当事人可以解除合同。

  1.3受不可抗力影响一方的通知义务

  《合同法》第一百一十八条规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”根据该规定,发生不可抗力后,受该情形影响、不能履行合同的一方,依法负有通知对方的义务。

  就该等通知的性质和后果,理论上也有一定争议,但权威观点认为,如果未尽通知义务,则无法履行合同的一方不能援引“不可抗力”进行免责。

  1.4中国国际贸易促进委员会出具的“不可抗力证明”

  虽然中国国际贸易促进委员会可以提供不可抗力证明或事实性证明,但我们的观点是不能简单的认为疫情所产生的所有法律后果都能以“不可抗力”进行抗辩。根据2003年“非典”时期,司法界对于如何以突发疫情做为不可抗力进行抗辩的审理,我们认为要按照以下标准进行衡量:

  (1)司法界会对于是否构成不可抗力采取从严审查措施,因此,针对本次疫情政府所采取的相关“隔离”以及“限制”措施,是否构成“不可抗力”,仍然要从不能预见、不能避免并不能克服的客观情况进行把握;

  (2)正确认识疫情构成不可抗力免责的法律后果,要注意区分合同不能履行、部分不能履行、一时不能履行或者说不能如期履行的情况,注意其带来的不同法律后果;

  (3)如主张“不可抗力”的情况,则需承担构成不可抗力的“通知义务”和“举证义务”;

  (4)在发生“不可抗力”的情况下,各方是否尽到了避免损失扩大的义务。

  1.5法定不可抗力与合同约定的不可抗力条款(免责条款)的区别

  除上述法律规定外,实践中当事人在合同中也常常约定不可抗力(Force Majeure)条款,明确约定何种情形构成不可抗力及其后果。

  需要说明的是,合同约定的不可抗力条款(实践中也被称为免责条款,为与法定不可抗力规定相区分,本文中称其为免责条款)和法律规定的不可抗力,两者并非完全一致,免责条款的内容和针对的情形通常更为广泛。在此情况下,就两者相同的部分,应适用法律规定的不可抗力判断标准,并判断相应客观情况是否可以免除一方当事人不履行或不完全履行合同义务的责任。对于免责条款中超出法定不可抗力规定的事项,还需考虑该等条款是否违反法律的强制性规定而无效。如果其有效,则对当事人具有拘束力。

  2、疫情对各类涉及航运业合同的影响

  2.1船舶建造合同

  在船舶建造合同项下,目前新型冠状病毒疫情带来的最直接影响在于,船厂无法及时复工导致的船舶建造的延迟。通常的船舶建造合同中均会有“可允许的延迟”的约定,即因某类事件导致的交船延迟,建造方对此类延迟不承担责任,交船日期应当顺延。不可抗力是典型的“可允许的延迟”事件。那么,目前的新型冠状病毒疫情是否构成“不可抗力”,由此导致的延迟是否可以相应顺延交船期,船厂面对疫情有哪些注意事项以及可以采取哪些应对措施等,均是目前很多船厂关心的问题。

  第一、该延迟是否属于合同约定的“可允许的延迟”;

  我们初步认为,结合目前广泛采用的几个标准造船合同格式,以及“不可抗力”在中国法下的法定构成要件,除非合同中有明确的相反约定,因新型冠状病毒疫情导致交船延迟很可能被认定为“可允许的延迟”,交船期可以相应顺延。

  首先,一些标准造船合同格式在“可允许的延迟”条款中,对“不可抗力事件”进行了列举,其中明确包括“传染病”、“瘟疫或其他流行病”等类似的表述。例如,BIMCO的标准新造船合同、CMAC标准新造船合同等。

  其次,即使合同条款未对“不可抗力事件”进行列举,或者列举的事项中未列明“传染病”,通常合同条款对构成“可允许的不可抗力延迟”也会有兜底的表述。例如,Norwegian Standard Form Shipbuilding Contract 2000(下称“Norwegian 2000”)对“ Force Majeure Delay”的兜底表述为:“any other extraordinary events beyond the control of the Builder”。

  最后,如果合同中既没有对“可允许的延迟”条款中的“不可抗力事件”进行任何列举,也未对此进行任何定义或概括性表述,那么,因该疫情导致的延迟是否构成不可抗力,从而可以相应顺延交船期,则只能从不可抗力的法定概念分析。在世界卫生组织已经将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件,而且因新型冠状病毒疫情导致的延期复工,是由国务院部署并由各级地方政府通知的情况下,我们认为新型冠状病毒疫情导致的延期复工基本符合中国法下不可抗力“不能预见、不能避免和不能克服”的法定构成要件,在中国法下,将其认定为不可抗力的可能性是比较大的。

  第二、作为卖方/建造方的船厂应予以特别注意的事项;

  在新型冠状病毒疫情很可能构成“不可抗力”,且由此引起的延期可以相应顺延交船期的情况下,作为卖方/建造方的船厂仍应予以特别注意如下事项:

  1、及时按照合同约定向买方发出符合要求的通知。船舶建造合同项下,建造方对于“可允许的延迟”通常负有及时通知的义务。如果未能在合同约定的时间内发出符合要求的通知,很可能会导致丧失延期交船的权利。例如,BIMCO的标准新造船合同和Norwegian Standard Form Shipbuilding Contract 2000均有类似约定:”如果建造方认为有权要求交船日期顺延时,应在知晓延迟事件发生之日起十天内通知买方。如果建造方没有向买方发出此类通知,则不能要求予以延迟交船。”

  2、注意合理减损义务。在发生不可抗力事件时,作为受不可抗力影响的一方仍负有合理减损的义务。例如,Norwegian 2000约定:“The Builder is obliged to do its utmost to avoid or minimise the Force Majeure Delay。”因此,在政府规定的复工日期届满后,船厂应该尽最大努力恢复生产,否则,在政府规定的复工日期之后的进一步迟延,很可能不能被认定为“可允许的迟延”。

  3、注意合同中是否有总延迟时间的要求。某些船舶建造合同中对于“可允许的延迟”和“非允许的延迟”的累计时间有要求,如果上述累计时间超过合同约定,买方仍有权解除合同。因此,因本次疫情引发的延迟对于船厂而言也并非百分百安全。一旦合同中有类似累计延迟时间的约定,那么因该疫情引发的延迟仍可能因上述累计时间超出合同约定而赋予买方解约权。

  2.2租约

  随着新型冠状病毒疫情的不断升级,我们陆续接到关于租约问题的咨询,包括新租约条款谈判策略,以及该疫情对正在履行中的租约可能产生的影响等。总体而言,船东和租家的权利义务划分仍应回归到具体租约条款的约定,难以一概而论。我们仅就目前已经出现的问题以及业界担心的潜在问题,进行简要归纳探讨。

  第一、在目前疫情下租约条款谈判策略;

  在新型冠状病毒疫情出现后,对于正在谈判中的租约,船东和租家双方都很关注是否需要针对该疫情加入特殊条款,例如:BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause。对此,我们的建议是,如果是期租租约,并入BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Time Charter Parties 2015对于船东而言当然是有利的,在WHO将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件后,目前中国的各个港口(不仅限于武汉),均存在被视为 “Affected Area”的风险( “Affected Area”指任何使船舶、船员或船上的其他人员存在感染传染病,和/或因传染病被隔离或受到其他限制的风险的港口或地点)。并入该条款意味着赋予船东广泛的权利,只要船长/船东以合理判断认为该地区属于“Affected Area”,船东有权拒绝驶往“Affected Area”,原则上,租家将承担由疫情引发的时间损失和额外费用。当然,何为“船长/船东的合理判断”存在很大主观性。如果是程租租约,在目前WHO对于此次疫情已经有基本定性的情形下,并入BIMCO Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage Charter Parties 2015似乎意义不大。因为该条款本身严格限定了适用范围,即在租约签订之后才成为“Affected Area”的情形。由于程租租约在租约订立时船东已经知悉装卸港口范围,如果装卸港口包括了目前受疫情影响的中国港口,船东和租家可以对因挂靠该港口所可能引发的时间损失和额外费用如何承担直接在租约中进行约定,而不是简单并入标准条款。当然,标准条款中有关在船舶驶往“Affected Area”的情况下船东和租家双方的权利义务的约定仍然可以作为参考。

  第二、疫情对正在履行中的租约的潜在影响;

  对于正在履行中的租约,大部分租约并没有并入针对传染病的专门条款。目前,我们接到的咨询中,已经实质上出现纠纷的并不多,船东和租家主要关心的潜在问题包括:

  1、船舶是否有权拒绝驶往受疫情影响的港口;

  在租约没有并入专门的传染病条款的情况下,船东是否有权拒绝驶往受疫情影响的港口,是大家最关心的问题之一。在租约下,即使没有明确的传染病条款,租家仍有基本的义务保证指定安全港口。那么,何为“安全港口”,受疫情影响的港口是否可以视为“不安全港口”可能会产生争议。如果租约条款中对“安全港口”有较为详细的约定,并且将对船员的风险涵盖在“不安全因素”之内,那该条款无疑对船东是有利的。但是,大部分的格式条款并无如此详细约定。例如NYPE93的表述为“ the Vessel can safely enter, lie and depart always afloat at any time of tide”。我们认为,在目前沿海港口靠泊作业仍在正常运转,且WHO也并无任何禁止或限制船舶/人员进出中国港口的情况下,仅以疫情为由主张目前的中国港口已经构成“不安全港口”是相当困难的,如果船东拒绝驶往受疫情影响的中国港口,将面临较大的法律风险。

  2、因中国港口春节假期延期复工导致的船舶延误损失;

  由于春节假期延期复工导致中国港口码头工人不足,必然导致装卸效率的降低,港口拥堵可能会出现或加剧,由此导致的船舶延误损失应该由哪一方承担,是大家关心的又一问题,该问题的解决同样应回归到租约条款本身。期租租约下,港口拥挤并不属于通常的停租事项,不管港口拥挤的原因是什么,租家仍应该正常支付租金,那么由此导致的时间延误损失将由租家承担。程租租约下,由此延误导致的时间损失最终由哪一方承担,取决于NOR的递交条件、装卸时间的除外事项等一系列约定,难以一概而论。

  3、因船员感染导致船舶绕航/隔离的延误损失;

  因船员感染导致船舶绕航/隔离的延误损失由哪一方承担可能会产生争议。通常而言,在期租租约下,如果船员疾病导致了船舶不适员以及船舶不适航,很可能会构成停租事项,由此导致的时间损失,租家可以主张停租。但是,如果该船员在船期间,船舶曾根据租家指令停靠过受疫情影响的港口,那么租家是否应该对此承担责任,很可能会产生争议,此类争议在程租租约下也可能会涉及。此争议会牵涉到一系列问题,例如,是否能证明船员是在船舶挂靠受疫情影响的港口期间被感染,在挂靠受疫情影响的港口期间船东/船员是否采取了谨慎妥善的防护措施等等。在法律上的责任承担很可能会基于不同的事实认定产生截然不同的结果。

  4、因检验检疫措施加强导致的船舶延误以及额外费用;

  目前各国对来自中国和在中国港口挂靠过的船舶,以及载有中国船员的船舶会采取哪些应对措施还不能完全掌握,对于上述船舶在租约履行过程中是否会受到其他国家的限制是大家都很关心的问题。从目前WHO对此次疫情的定性以及对成员国的建议来看,我们初步判断此类船舶被其他国家拒靠的风险不大,但是各个国家对此类船舶的检验检疫措施势必会有所加强,那么由此引发的船舶延误损失以及额外费用应该由哪一方承担,很可能会产生争议。在期租租约下,例行手续的检验检疫并非通常的停租事项,但是,如果船舶或船员因受疫情影响而被其他港口隔离或滞留,导致船舶处于租家无法正常使用的状态,此种情形可能会构成停租。当然,船舶或船员被隔离或滞留的原因是否是租家航次指令所引起,从而最终应由租家对此承担全部责任,又将引发另外一系列问题。在程租租约下,检验检疫的时间损失是否由船东承担涉及NOR的递交条件以及装卸时间的除外事项等约定,如果租约明确约定,NOR的递交条件包括free pratique,那么在未获得检疫许可之前的时间损失都将由船东自行承担,这也是我们一直以来建议船东客户务必将free pratique和inward clearance等排除在NOR递交条件之外的原因。在目前情况下,因疫情引发的额外检疫检疫措施导致的损失(包括船期损失和额外费用等)最终是否能转嫁给租家,同样需要考虑租家航次指令、船东的防护措施等,需要个案讨论,且存在较大不确定性。

  2.3对海上保险合同的影响

  对于船舶保险合同而言,保险合同通常约定,被保险人可以分期支付保费。如果保险合同已明确约定,被保险人迟付保费分期款时,保险合同自动终止,则在被保险人因疫情影响未能及时支付保费时,保险合同是否自动终止?

  我们认为,被保险人此时应首先确定是否可以通过网银转账等方式进行付款操作。如果确实因为疫情原因导致无法安排付款,比如付款所需U盾存放于公司但相关部门已发布通告禁止出行以至于员工无法至公司上班,则此时可以考虑构成不可抗力。但在不可抗力情形消除后,如政府已解除限行通知、员工可以至公司上班,则被保险人应立即安排付款,避免进一步迟延。在此情形下,员工因出于恐惧、担心路上被传染而不去公司上班的,难以构成不可抗力。

  3、我们的初步建议

  1、各企业应仔细查阅其签署的合同中有关不可抗力的约定,明确其针对的事项、范围及后果。

  2、如果企业受疫情影响无法正常履行合同,则应及时将情况告知合同相对方,明确疫情产生的具体影响。

  3、受影响企业应保留好相关证据,以证明其确实受到疫情影响。

  4、及时了解各方动态,在疫情结束后,第一时间安排弥补措施,确保合同可以继续履行。

  以上是瀛泰律师事务所航运团队对于截止到目前疫情对航运业的影响的归纳,在重大疫情面前,我们能做的大事不多,但会恪尽职守,立足本业,持续关注疫情的发展,为航运业提供必要的风险预警以及解决方案。

  瀛泰律师事务所航运团队

  2020年2月1日

 
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